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關于建議貴局對Z某某涉嫌非法吸收公衆存款罪一案 作出不予呈請批捕的法律意見書

來源:金牙大狀律師網 日期 : 2018-05-15

作者:張王宏 倪菁華

廣州市公安局某某區公安分局:

張王宏律師接受Z某某及其妻子L某某的委托和廣東廣強律師事務所的指派,在Z某某涉嫌非法吸收公衆存款罪一案中擔任Z某某的辯護人。本案現由貴局偵查,而貴局法制處可能對本案呈請某某區檢察院批準逮捕。

我依法會見了Z某某,根據Z某某陳述,本案的基本事實是:善林(上海)金融信息服務有限公司(以下簡稱善林金融)通過廣告以及主流媒體的宣傳,并以10%左右率的回報吸引投資,投資者刷卡後相關款項進入善林金融的賬戶,行為涉嫌非法吸收公衆存款罪Z某某作為廣州市海珠某某路分公司、市某某分公司的營業部經理,執行的是善林金融在營業部經理層級上的基本管理的職務行為,對善林金融是否存在虛構債權标的的情況并不知情。在周伯雲自首後,4月23日,Z某某主動到廣州市公安局某某區分局經偵大隊“報備”,次日被刑事拘留至今。

對此,本辯護人認為Z某某不構成非法吸收公衆存款罪。

首先,客觀上,Z某某實施的不是非法吸收公衆存款罪的犯罪行為。Z某某隻是善林金融廣州市20多個營業部經理中的一個,對整個善林金融的運轉、經營沒有任何指揮、決策、管理的職能;而對其所轄的兩個分公司履行的也隻是例行的管理職能,管理的依據則是善林金融通行的規章制度,相關的規章制度并非Z某某本人所創設。

其次,主觀上,Z某某沒有實施非法吸收公衆存款罪的故意。善林金融從成立以來,常年在互聯網、對外平台投放廣告,主流媒體進行宣傳,其是否非法、涉嫌犯罪,一般社會公衆無法識别;通過國家企業信息網查詢到的經營範圍也是銀監會、證監會所允許的,在周伯雲自首之前,沒有任何證監部門提出善林金融存在違規需要整改或出現違法要求取締的通知;善林金融回報給投資者的10%年,遠低于法律所保護的民間借款24%的年利率;Z某某的工資也未超出同類行業相同層級管理人員正常的薪酬水平;Z某某大學所讀專業系社會工作,既非金融專業,也非法律專業,對于隐蔽性強的違法犯罪活動不具有識别的能力;而且Z某某是在主動前往經偵大隊“報備”時被刑事拘留,如果其明知自己所為系犯罪行為,按照常理,其選擇的應該是逃跑,反推可知,Z某某自始至終不認為自己從事的是違法犯罪行為。

最後,Z某某所從事的中立的職務行為,與善林金融擾亂國家金融管理秩序的結果之間,不具備刑法上的因果關系。

具體原因如下:

一、客觀上,Z某某實施的不是非法吸收公衆存款罪的犯罪行為。Z某某隻是善林金融廣州市20多個營業部經理中的一個,對整個善林金融的運轉、經營沒有任何指揮、決策、管理的職能;而對其所轄的兩個分公司履行的也隻是例行的管理職能,管理的依據則是善林金融通行的規章制度,相關的規章制度并非Z某某本人所創設。

首先,是否構成單位犯罪,是善林金融無法回避的問題。根據《刑法》第三十一條的規定,單位犯罪的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。對“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”的認定,參照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》:“2.單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定:直接負責的主管人員,是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員,一般是單位的主管負責人,包括法定代表人。其他直接責任人員,是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員。”顯而易見,Z某某在整個善林金融體系中,不能起到任何的決定、批準、授意、縱容、指揮作用。

其次,Z某某作為廣州市海珠某某路分公司、市某某分公司的營業部經理,執行的是善林金融在營業部經理層級上的基本管理的職務行為。據Z某某陳述可知,善林金融的管理層級從上至下依次為:總裁、副總裁、大區域經理、城市經理、營業部經理、大團經理、團隊經理、業務員,Z某某處于較低層次的營業部經理,平時工作隻是負責管人、管團隊,包括員工的遲到早退,分公司沒有财務,房租、水電、物流費用都是由上海總部直接支付,但這一切都是在善林金融通行的規章制度框架内行事,履行例行的管理職能,而相關的規章制度并非Z某某本人所創設。根據《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》10、對于無相關職業經曆、專業背景......在單位犯罪中層級較低,純屬執行單位領導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的,如确實無其他證據證明其具有主觀故意的,可以不作為犯罪處理。

最後,從司法實務來看,在中國裁判文書網搜索到的(2013)青刑初字第514号孫某某被控非法吸收公衆存款罪案、(2015)阿刑初字第138号馬某某等人被控非法吸收公衆存款罪案中,法院認為:被告人僅僅是受雇傭履行職責,沒有決定、批準、縱容、指揮非法吸收公衆存款犯罪的資格、職責、行為,也無證據證明被告人有參與非法吸儲的主觀故意,因此,被告人不構成非法吸收公衆存款罪。

二、主觀上,Z某某沒有實施非法吸收公衆存款罪的故意。善林金融從成立以來,常年在互聯網、對外平台投放廣告,主流媒體進行宣傳,其是否非法、涉嫌犯罪,一般社會公衆無法識别;通過國家企業信息網查詢到的經營範圍也是銀監會、證監會所允許的,在周伯雲自首之前,沒有任何證監部門提出善林金融存在違規需要整改或出現違法要求取締的通知;善林金融回報給投資者的10%年,遠低于法律所保護的民間借款24%的年利率;Z某某的工資也未超出同類行業相同層級管理人員正常的薪酬水平;Z某某大學所讀專業系社會工作,既非金融專業,也非法律專業,對于隐蔽性強的違法犯罪活動不具有識别的能力;而且Z某某是在主動前往經偵大隊“報備”時被刑事拘留,如果其明知自己所為系犯罪行為,按照常理,其選擇的應該是逃跑,反推可知,Z某某自始至終不認為自己從事的是違法犯罪行為。

首先,善林金融從成立以來,常年在互聯網、對外平台投放廣告,主流媒體進行宣傳,其是否非法、涉嫌犯罪,一般社會公衆無法識别。經國家企業信用信息公示系統查詢到,善林金融登記完備,未列入嚴重違法失信企業名單(黑名單),也未列入經營異常名錄。而且,截止行文時,仍可在中國排球協會官方網站,查詢到善林金融成為中國國家女子排球隊高級贊助商等信息。同時,善林金融在中央電視台綜合頻道、中央電視台财經頻道、中央電視台體育頻道、中央電視台電影頻道、湖南衛視、江蘇衛視、天津衛視、東方衛視、廣東新聞頻道、黑龍江衛視,有大量的形象宣傳視頻。上述工商登記信息及形象宣傳内容,足以使一般的投資者及社會公衆,産生善林金融商譽良好,運作合法合規的印象。

其次,通過國家企業信息網查詢到的經營範圍也是銀監會、證監會所允許的,在周伯雲自首之前,沒有任何證監部門提出善林金融,存在違規需要整改,或出現違法要求取締的通知。

再次,善林金融回報給投資者的10%年化率,遠低于法律所保護的民間借款24%的年利率。

還有,Z某某的工資也未超出同類行業相同層級管理人員正常的薪酬水平。查詢廣州地區銷售類、金融類行業的招聘信息可知,業務經理級别薪酬水平普遍在1萬至2萬之間。Z某某2014年8月入職,從業務員做起,最初每個月的收入僅區區幾千元,到2015年9月提到了團隊經理,2016年9月跳過了大團經理直接提升做營業部經理,工資也僅2萬元左右,這就是一個銷售行業中經理級别的正常工資水平,也就是說,領着同行業平均水平的薪酬,确要承擔刑事犯罪的法律責任,反推可知,Z某某在善林金融工作期間,絕對不知自己所從事的是刑事犯罪的行為。

另外,Z某某大學所讀專業系社會工作,既非金融專業,也非法律專業,對于隐蔽性強的違法犯罪活動不具有識别的能力

最後,Z某某是在前往經偵大隊“報備”時被刑事拘留,如果其明知自己所為系犯罪行為,按照常理,其選擇的應該是逃跑,反推可知,Z某某自始至終不認為自己從事的是違法犯罪行為。Z某某最初主動到經偵大隊報備時,被要求到濱江派出所做筆錄,随後按照民警要求,通知其所管轄的所有團隊經理、大團經理來到派出所。從其積極配合警方的行為可知,Z某某内心确信自己所從事的是合法的職務行為。

三、Z某某所從事的中立的職務行為,與善林金融擾亂國家金融管理秩序的結果之間,不具備刑法上的因果關系

Z某某作為善林金融廣州第三分公司的營業部經理,其工作實在任何一個金融銷售類行業都可能存在的工種,努力工作提升業績、養家糊口是一件無可厚非的事情,是一種中立的行為,雖然這個行為看似是對善林金融非法吸收公衆存款産生了幫助作用,但Z某某對善林金融的涉嫌犯罪的内幕并不知情。

目前來看,周伯雲的投案自首才使善林金融涉嫌非法集資的真相大白于天下,而其從事非法集資過程中的組織架構設計、運營管理策劃、如何提成返利、年化率為多少,均為善林金融頂層核心人員完成,其所造成的擾亂金融秩序的後果,理應由相關人員承擔。雖然從表面上看,确有部分投資人的部分款項不能及時取回,但投資人之所以投資,完全是出于對善林金融的信賴,而非對Z某某個人的信任,而且投資款項能否取回、資金量是否正常、資金流向如何均不是這個分公司的小小的營業部經理所能了解并掌控的。

綜上所述,Z某某客觀上沒有實施非法吸收公衆存款的行為,主觀上沒有實施非法吸收公衆存款的故意,而Z某某的中立的職務行為,與善林金融返利吸存對金融管理秩序的破壞,不具有刑法上的因果關系。為了避免冤假錯案的發生,為了維護Z某某的合法權益,根據《刑事訴訟法》第八十八條的規定,請求貴局法制處對Z某某作出不予呈請批準逮捕的決定。

此緻

廣州市公安局某某區公安分局

辯護人:廣東廣強律師事務所

律師 張王宏

2018年5月15日

附件一:

圖片1.png

查詢“國家企業信用信息公示系統”

網址:http://www.gsxt.gov.cn/%7BB1BB1E8DD6DDEF003AA9B4BF85AE53089B1BE1DBD0507BEA4F441F8C0C224FDCC1416AFB5E55AF401843ACF40E13E9E29DC471EC800D8321AC19AD0F822BCB77EEF4EEF4EE52CBD148B8213B213B2137213BA21E879108F8E2F8DFC9D35B0AF7D99895AF8479A6BBE0DADF46DFF8615DA74810EA6A97ADA8312B312B312B-1526353784678%7D

最後查詢日期:2018年5月15日

附件二:

圖片2.png

查詢“中國排球協會官方網站”、《“善心善意 心手傳遞”——善林金融正式宣布與中國女排攜手合作》

網址:http://www.volleychina.org/nw/2016/0122/1739.html

最後查詢日期:2018年5月15日

附件三:

圖片3.png

見【善林金融】黃金檔央視廣告

網址:https://v.qq.com/x/page/z0144tp2s05.html

最後查詢日期:2018年5月15日

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