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關于溫某某被判走私普通貨物罪一案之取保候審申請書

辦案律師/作者: 王思魯胡寒冰 來源:金牙大狀律師網 日期 : 2018-11-09

申請人:王思魯律師、胡寒冰律師

單位:廣東廣強律師事務所

地址:廣州市越秀區天河路45号恒健大廈23層。

電話:

申請事項:根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十八條、六十七條、六十八條、九十六條的規定,申請人基于本案事實及溫某某之妻董某某的要求,申請對上訴人溫某某變更為取保候審。

事實和理由:

申請人經查閱案件卷宗材料及向上訴人溫某某了解事實情況後,認為一審判決認定事實不清、證據不足、适用法律錯誤,上訴人溫某某應依法認定為無罪。另外,目前上訴人患有心髒病、高血壓等多種疾病,身體情況極差,希望貴院從人道主義精神出發,對其變更強制措施為取保候審,使其得到及時治療。具體理由如下:

一、在案證據無法證明上訴人溫某某涉嫌走私普通貨物罪,上訴人溫某某并未參與招某某陳某等人的買單行為,不構成走私普通貨物罪的共犯。

首先,未有任何證據證明招某某發送過走私犯罪車牌信息給上訴人溫某某

目前的在案證據,隻能證明走私人員賴某某、顔某某、鐘某某等人曾向招某某的手機發送過車牌信息,以及招某某曾把車牌信息轉發給陳某所持的手機中,但并未有任何證據證明上訴人與招某某或者陳某之間有傳遞任何關于走私車牌号的信息和通話記錄。

一審法院認為上訴人長期為運輸走私香煙提供幫助,那麼必然需要上訴人知道每一次相關走私香煙汽車的車牌信息,但卻未有任何證據證明上訴人收到招某某發送的相關運輸走私香煙車輛的車牌信息。而如未收到走私香煙汽車的車牌信息,上訴人又如何為走私犯罪提供幫助?一審判決忽略了本案這一關鍵性的證據,對于本案認定屬于事實不清,證據不足。

其次,未有任何證據證明陳某發送過走私犯罪車牌信息給上訴人溫某某

在案證據中,隻有招某某發給陳某的相關車牌信息,而且也未有證據證明這些車牌信息屬于走私車輛。在這些車牌信息不明的情況下,未有任何證據證明陳某在收到這些短信後,把車輛短信轉發給過上訴人溫某某。

根據偵查機關提供的陳某與溫某某的微信聊天記錄,未有任何關于涉及走私車輛号碼牌信息的内容,也未有任何收取買單費用的内容。一審判決以溫某某不能對其與陳某之間的微信聊天記錄作出合理解釋,就認定其供述不具有真實性,從而推定上訴人有罪,明顯存在法律邏輯上的錯誤。根據刑事訴訟法規定,溫某某未有自證其罪的責任,公訴案件的舉證責任由檢察機關負責。

再次,招某某的個人銀行卡流水記錄中,沒有與上訴人溫某某的資金往來記錄。

據招某某自己供述,招某某用其母親身份證開戶的中國農業銀行賬戶(戶名為張某某,賬号62xxxxxxxxx8)接收買單費用,但偵查機關調取相關銀行流水卻證實了招某某與上訴人溫某某之間未有任何資金往來,而招某某也供述從未支付過現金給上訴人,一審判決認定上訴人溫某某與招某某合謀非法謀利無任何事實依據。

最後,上訴人溫某某不僅和陳某沒有資金往來,而且與同案走私人員均沒有任何的資金往來。

一審判決認定陳某是受上訴人指使,但是在陳某所有的中國農業銀行賬戶(戶名為陳某,賬号62xxxxxxxxxxxxxx3)的流水賬号中,既未有與招某某之間的資金往來,也未有與上訴人溫某某之間的資金往來。同時,在案證據顯示,上訴人溫某某與同案走私人員鐘某某、賴某某、顔某某、曹某某也未有任何資金往來。因此,一審判決認定上訴人溫某某指使陳某收取買單費用無任何事實依據。

二、即使按照公訴機關指控内容,上訴人也不構成走私普通貨物罪的共犯。

根據《中華人民共和國刑法》第二十五條、第一百五十六條規定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,走私共犯是指與走私罪犯通謀,為其提供貸款、資金、帳号、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的。根據《辦理走私刑事案件适用法律若幹問題的意見》第十五條、第十六條規定,放縱走私行為,一般是消極的不作為;走私共犯應當是一種積極幫助行為,需要事先通謀,在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關監管或者在放縱走私之後分得贓款,而不是一種消極的不作為。即使按照公訴機關指控與一審判決認定内容,上訴人隻是在收取“買單”費用後對走私分子不予以查處,是一種消極的不作為。在實際并沒有查處職責的情形下,上訴人既未有積極配合走私分子逃避查處,也未在放縱走私後參與走私贓款分成,上訴人溫某某與走私分子不存在共同犯罪的故意。故一審判決認定上訴人與走私分子是走私共犯,是适用法律錯誤,錯誤理解了法律對共同犯罪、走私共犯的規定。

三、即使按照公訴機關指控或一審法院認定内容,二審法院不論是直接改判或發回重審,都無法變更其他罪名。

首先,從職能管轄而言,法院不能以海關緝私局收集的證據,直接認定上訴人收取“買單”費用行為。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》(2012版)第十八條規定:貪污賄賂犯罪,國家工作人員的渎職犯罪,國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報複陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪,由人民檢察院立案偵查。

根據《中華人民共和國海關法》第四條規定:“國家在海關總署設立專門偵查走私犯罪的公安機構,配備專職緝私警察,負責對其管轄的走私犯罪案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審。”

根據《中華人民共和國監察法》第三條規定:“各級監察委員會是行使國家監察職能的專責機關,依照本法對所有行使公權力的公職人員(以下稱公職人員)進行監察,調查職務違法和職務犯罪,開展廉政建設和反腐敗工作,維護憲法和法律的尊嚴。”

走私犯罪案件由海關緝私局偵查,貪污賄賂犯罪等職務犯罪由人民檢察院偵查,2018年3月20日後貪污賄賂犯罪等職務犯罪由監察委偵查。根據刑事訴訟法對偵查權的職責分工,在上訴人不存與走私分子共同的犯意的情況下,收取“買單”費用行為不應當由海關緝私局行使。如果海關緝私局對上訴人收取“買單”費用行為行使了偵查權,屬于超越職權行為,甚至可能涉嫌濫用職權,其違法取得證據不具有證據效力。

無權機關超越自身職權行使偵查權本身就是一種違法或者犯罪行為,其收集的證據應當屬于非法證據,不能作為認定案件事實的依據。本案在案證據,均來源于某海關緝私局的偵查,而非檢察機關,其調查取證的證據不能作為認定收取“買單”費用行為的證據。在存在違法取證的情況下,二審法院不能以海關緝私局收集的上訴人收取買單費用行為的證據作出有罪判決。

因此,在本案既不構成走私普通貨物罪,也不能以海關緝私局違法取證内容追究上訴人責任的情況下,二審法院應改判無罪。

其次,按照一審判決認定内容,從地域管轄而言,上訴人溫某某收取買單費用行為應當歸xx司法機關管轄,而非司法機關管轄。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十四條規定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。”根據《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第十三條規定,分、州、市人民檢察院立案偵查本轄區的重大犯罪案件;基層人民檢察院立案偵查本轄區的犯罪案件。

按照一審公訴機關指控,上訴人溫某某的收取買單費用的行為發生在xx市,應當xx市人民檢察院管轄,而非某市人民檢察院。xx市和某市同為地級市,并無統轄關系,如确需某市人民檢察院管轄,則應當由xx市人民檢察院和某市人民檢察院的共同上級廣東省人民檢察院指定管轄,但本案并不存在指定管轄的情形。

最後,即使按照一審判決認定内容,二審法院變更罪名為受賄罪,上訴人溫某某同樣無罪。

前文已詳述,本案在案證據無法證明上訴人溫某某和招某某、陳某及其他走私人員有任何資金往來,不構成走私普通貨物罪或受賄罪。但即使按照一審法院認定的内容,招某某收取買單車輛127車,每車200元,那麼也總計收取買單費用25400元。根據《關于辦理貪污賄賂刑事案件适用法律若幹問題的解釋》第一條規定,貪污或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的,應當認定為刑法三百八十三條第一款規定的“數額較大”。即使按照一審法院認定内容,上訴人溫某某也不構成受賄犯罪。

四、根據申請人會見了解到的情況,上訴人溫某某目前患有多種疾病,身體狀況極差,繼續羁押會嚴重影響其身體健康,甚至會危及生命。

根據我們會見了解到的情況,上訴人溫某某患有心髒病、高血壓等多種疾病,目前身體情況極差。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十五條規定:人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候審:……(三)患有嚴重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,采取取保候審不緻發生社會危險性的。

上訴人溫某某的身體狀況目前極差,将其羁押在醫療條件不完善監管場所,可能導緻其得不到及時醫治對其生命健康産生危險。在本案中,一審判決認定上訴人溫某某屬于從犯,此前也沒有受過刑事處罰,不屬于累犯。指控的罪名為走私普通貨物罪,不屬于嚴重暴力犯罪以及其他嚴重犯罪。申請人希望貴院從人道主義精神出發,對其變更強制措施為取保候審,則可以使其得到及時治療,既體現了司法機關人性化執法的一面,也可以取得良好的社會效果。

綜上所述,上訴人溫某某在不構成犯罪的情況下,考慮到目前上訴人溫某某身體狀況極差。為了維護司法機關的權威,維護上訴人溫某某的合法權益,明确司法機關的責任,避免出現冤假錯案,導緻上訴人一直被錯誤羁押,懇請貴院依法準予對上訴人溫某某的強制措施變更為取保候審。

  

此緻

廣東省高級人民法院

申請人:廣東廣強律師事務所

王思魯 律師

胡寒冰 律師

2018年11月9日


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王思魯
王思魯刑事律師王思魯
證件号:14401199810700375
緊急刑事案件咨詢可直接加廣強律師事務所主任、刑事律師王思魯微信向他反映(通過王律師手機13802736027)
如情況緊急,請直接緻電:13802736027 電話:020-37812500
胡寒冰
胡寒冰單位、經濟犯罪案件辯護律師
證件号:14401201810045793
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